作者：未知    文章来源：www.jspcn.net
发布日期：2005年01月19日

新软件保护条例: 保护了谁？


本站提供 [2002-01-31]

古人宋玉把“恰到好处”界定为对美女的审美标准，把这个标准延伸到当下的软件产权保护界是有一点轻描淡写了。但我们相信就此引发的争论，及其背后代表的各方利益的大碰撞，必将成为日后软件业发展中一个纠缠不清的话题??争论不仅是因为形而上的观念差异，更是因为形而下的物质利益争夺。

“2002年元旦，中国千千万万的国家机关和教育机构在一夜之间从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。新软件条例的起草者不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。中国的软件著作权保护已经达到了超世界水平……”

“在中国几亿农民、两亿工人、数千万下岗人员的现实国情下，中国政府一夜之间不可能倾其所有、将从中央到地方的所有国家机关全部‘正版化’，这是每一个中国人都应当明白的道理……”

日前，《计算机世界》报收到一封读者来信，作者言辞激烈地指出:新的软件保护条例超越了我国现有国情,新软件条例的起草者不顾中国经济科技社会文化发展的现实水平，不顾国家发展、民族复兴的根本利益，让中国的国家机关、教育机构也在一夜之间全部变成侵权者！“这到底是为什么？” 作者激烈地质问。

这位读者是上海大学教授寿步先生。

从来没有一个法律法规的修改像《计算机软件保护条例》在民间引起这么大的争议。2002年1月1日，修改后的《计算机软件保护条例》施行。此时，网上的论战已如火如荼。

新软件保护条例为什么引发如此大的争论？是怎么出台的？争议的焦点在哪里？会给中国的软件业带来什么样的影响？

为弄明白这些问题，本报记者分头采访了条例的主要起草人应明、邹忭，中国Linux之父袁萌，中国工程院院士、著名软件专家倪光南，软件厂商代表雷军、皮卓丁，业内评论家方兴东，以及资深知识产权司法界人士等各方面的代表。我们期望全景展现此次争论。

新条例出阁台前幕后

1991年6月4日，经过耗时8年的争论，《计算机软件保护条例》颁布。

事隔十年，《计算机软件保护条例》的修订版（简称新软件保护条例）的出台依然历尽风雨。

应明是信息产业部计算机与信息发展研究中心高级顾问，也是新旧《计算机软件保护条例》的主要参与者和执笔者，他解释修订条例是出于“入世的要求”和“第一版保护条例存在些问题”，“必须遵循WTO关于软件保护的条例。由于没有经验，第一版保护条例存在些问题，如:可操作性不够，在执行过程中取证困难等；条例在法律表述上不严谨;不符合WTO关于软件保护的有关规定。”

同是条例修订的参与者，邹忭却认为，此次修改主要是由于来自中国软件业内部的呼声，入世只是一个契机。“原有的软件保护条例（1991年版）+原有司法解释+1992年颁布的国际著作权条约已经基本达到了关于软件保护的要求，此番修改更多的是考虑国内软件企业的需要（如登记办法、出租权、传播权、技术保护等），为国内软件企业提供良好的发展环境，平衡各方的利益。” 邹的另一个身份是中国软件联盟秘书长、研究员，中国电子信息产业发展研究院副总工程师、研究员。

不管出于什么样的原因，确切消息是从2000年第二季度开始，国务院法制局、国家版权局、信息产业部科技司着手修改软件条例。据应明透露:“征求意见由国务院法制局主办，广泛征询了学者、研究所、产业界等各方面的意见。”

但在法律关系上，软件保护条例属下位法，其上位法是《著作权法》，上位法不修订，就不可能修订下位法。《著作权法》于1990年颁布，1995年国家开始提出修订。2001年10月，《著作权法》的修订版通过并颁布后，新软件保护条例的修订也提到日程上来。
值得注意的是，对于新条例业界也传达出一种不同的声音。有一种观点认为，几年来，代表特定集团利益的某些民间团体依靠其强大的财力后盾，强烈影响中国的软件知识产权保护进程，积极向中国法律界、学术界和产业界渗透，并将一部分人纳入代表其利益并影响国家立法进程的“院外游说团”和在各地传播其理念的“讲师团”中，影响舆论，误导民众。它们的活动，使中国的软件知识产权保护水平出现了超越中国现实的经济社会科技文化发展水平、超越WTO标准、甚至超越发达国家保护水平的趋势。在舆论宣传方面，这些民间团体已经成功地将知识产权保护片面化、概念化、神圣化，使内涵极为丰富、复杂的知识产权问题变成了简单的“偷和盗”的问题，使整个中国社会承受道德压力，让所有的中国民众背负“原罪”。

邹忭对这种观点持否定态度，并不认为软件保护条例受到了少数厂商“院外活动”的影响，他认为法律是各方利益的一个平衡点，软件保护条例实际上平衡了各方的利益。
回忆起我国软件保护条例的制定历程，应明颇多感概。

1982年软件盗版问题在中国出现，1984年有人给国务院写报告，提出搞软件立法，当年国务院成立了软件法律工作组，进行研究。但该条例的出台，耗时近8年，各方争论不休，围绕的一个焦点问题是：中国该不该进行软件保护，因为当时的软件多是美国制造的，颁布该条例，最大的受益者是美国的软件公司。因此，很多人问：“为什么中国要为美国人服务？”

但最后形成的观点是：从表面现象来看，美国软件提供商的收益最大，但从长远的观点来看，如果没有建立制度，中国的软件产业也不能发展起来。

软件保护条例颁布后，数年来软件销售额的上升趋势佐证了这一观点：1990年2.2亿元；1991年4.6亿元；1992年20亿元；1996年92亿元；1999年176亿元；2000年230亿元。
在反复考虑我国眼前的利益、国际上的利益，以及软件开发商、销售商、软件用户等方方面面的利益后，各方认为软件保护条例的最终的目的是要发展我国的计算机应用。最终，该条例于1991年颁布。

对比新旧两条例，新条例由原来的五章51条修改为五章33条，章节和条文都发生了不同的变化。应明提了最重要的几点：

第一， 登记问题，（新条例的第7条）确定了登记的方法和规定:合同的份量加重了，考虑到了软件购买过程的复杂性，如服务等。

第二， 保护年限的修改（原第15条，改为新第14条），由25年改为50年，应明的解释为主要是为了与国际接轨。

第三， 软件的合理使用（原第22条，改成新第17条）,这也是争议的主要焦点。修改的主要因素:考虑到WTO的原因，否则国际上通不过。

第四，新增加了第26条27条，人民法院加强取证，修改之后增强了可操作性。
此外，两个版本的主管单位不同:前者交给电子部工作组管；后者由国务院法制局主抓。
“版权局可能会起草一个登记办法，关于第二版本的修订最近一段时间还不可能。”应明最后说。

“合理使用”成争议的焦点

新条例是否“超世界水平保护”是此次争论的焦点。

上海大学教授寿步是旗帜鲜明的新软件条例的反对者。

按照寿步的分析，焦点是在“合理使用”的规定上，原软件保护条例规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”（第22条）。而新软件条例中则修改为：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”（新软件条例第13条）。原软件条例关于合理使用的规定，在新软件条例中已经完全取消。二者相比，新条例除了允许某些专业技术人员“安装、显示、传输或者存储软件”外，对于其他任何情况，不论是单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。

寿步认为新条例使中国千千万万的国家机关和教育机构一夜之间成为侵权者。“如果他们使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就成为法定的侵权者。”
在获悉软件条例修改内容后，包括方兴东、姜奇平等在内的一批学者、评论家和业内人士联名呼吁，反对超越我国经济社会科技文化发展现实水平、超越WTO标准而盲目提高软件著作保护水平，认为在我国实行“超世界水平”的知识产权保护是有悖于中国国情的。还认为在知识产权保护中，更不能片面维护权利人一方的利益，导致各方利益严重失衡，从而对整个社会的发展带来巨大的负面影响！

著名的软件专家倪光南接受本报记者采访时也表示:“寿步认为这个条例是‘超世界水平’,并认为这不符合我国关于知识产权保护问题的一贯立场。我想，寿步提出的这些观点，值得大家、特别是有关方面注意。”

“软件的知识产权保护需要有相应的法律、法规和管理条例，当然，这些法规应从实际出发制定，不能照搬别人的做法，也不是保护水平愈高愈好。例如前几年，香港立法局曾把复印报刊、杂志作为违法，但后来这个规定被修正了。又如在软件专利方面，现在美国放得比较开，软件可以申请许多专利，但是欧洲很多人不同意这种做法，特别是开放源码社区认为，如果大公司申请了许多专利保护，那么进行开放源码开发的人，可能不知不觉就‘侵权’了，因此他们反对照搬美国的做法。”倪光南说。

“合理使用”是各国版权法规中最常见的权利限制规定。所谓合理使用，是指按照法律的规定，不必经权利人许可而无偿地使用其作品的行为。合理使用是各国版权制度中通行的组成部分。

旧的软件条例所容许的合理使用的范围包括：为个人的学习或研究;国家机关执行公务；有关单位进行课堂教学和科学研究。显然，新的软件保护条例中，合理使用仅仅留给“专业人员的研究”。邹忭认为合理使用是指认真分析软件中的技术。

有专家认为新软件条例中的合理使用的规定不是中国独有的，WTO的成员国都是这样的规定。

寿步把法律保护水平分为三个台阶：

在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于“第一台阶”。在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，是单位使用还是个人使用，等等。“第三台阶”是中国的“超世界水平保护”论者所鼓吹的，就是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。

执法水平的“第一台阶”和立法水平的“第三台阶”

或许是出于自身利益的考虑，软件厂商处却传来了一致整齐的拥护声音。

Adobe中国的总经理皮卓丁说：“新软件保护条例没有过严。新条例把很多原来法规的内容更严肃化了，更明确化了，在措词上模糊的地方更加清晰了。作为一个法律来讲，我觉得是应该的。”

金山的雷军对方兴东、寿步提出针锋相对的观点:“方的类比是穿假名牌无罪，看盗版的书无罪，所以用盗版软件无罪。”

“我觉得软件是生产力的工具，方兴东把它当电子出版物对待。用盗版的出版物可能是无罪，而对于软件公司来说，在早期的时候软件是按生产力工具的角色来定位的，那么用偷来的生产工具生产肯定是违法的。”

“新的软件保护条例，对版权所有人利益归纳得更清楚，具体怎么处罚有进一步明确的措施，堵住了以前那个保护条例的一些漏洞，我认为可实行性和可操作性更强。”雷军举了一个例子，比如说单一软件罚多少钱，每一种处罚多少钱，都清清楚楚的。单一软件的话，会罚款5万元以内；单个软件总体的罚款是5万元到50万元，就是说即使整个集团有很多人在使用这个产品，这个罚款也是有限的罚款，不是那种天文数字的诉讼。
但一位资深的知识产权界司法人士认为：现行的两部关于知识产权的法律法规都有问题，《著作权法》和《计算机软件保护条例》的主要问题是操作细节上难以实施，在标的、诉讼资格、诉讼程序等方面都会引起具体判例中的争议，尤其是证据和事实的认证最难判定。

这位不愿透露姓名的人士说，因为没有现实的判例，作为司法人员不好评价立法范围的事，但是凭直觉觉得比较麻烦。“我们不要公开姓名和法庭的名称，就是害怕蜂拥而来的打官司者。”他笑了笑！

条例的参与制定者邹忭提出了一个比较有意思的观点，他把软件保护条例比喻成交通法规中的“闯红灯”，需要大家从意识中认识到这是错误的，但要完全杜绝，却不是一朝一夕的事情，闯红灯的人很多，不是每个人都能被抓到的。

邹认为不少个人用户不用担心有一天执法部门会“破门而入”，该条例不会打击一大片，执行起来会履行一定的法律程序。

邹说，新颁布的条例在法规的制定方面与国际接轨，但在处罚方面与国际上相比并不是很严的，这是充分考虑到国情后制定的。

谁是最后的受益者？

“知识产权问题的实质，说穿了只有两个字??‘利益’。而知识产权问题的解决之道，也是两个字‘均衡’。‘利益均衡’是解决所有知识产权问题的根本途径。”方兴东说。

确实，软件知识产权法律保护制度是一种在软件的开发、传播和使用过程中，维护开发商、销售商和软件用户等各个有关方面之间的利益平衡的机制。

应明并不讳言，在软件开发商与软件用户之间，在软件开发商与软件销售商之间，在软件销售商与软件用户之间，在不同软件开发商之间，在不同软件销售商之间，都分别存在一定的利益冲突。这次激烈的讨论就是一个很好的证明。如果听任用户无条件地任意复制专供市场销售的软件产品，专业的软件开发者根本无法回收开发投资;采用这种做法推广计算机应用，无疑是杀鸡取卵。如果对软件知识产权提供过强的保护，给用户造成沉重的经济负担和使用中的不方便，将使用户对软件产品可望不可及。因此，“我们建立的软件知识产权法律保护制度既要考虑软件开发商和传播者的权利，也决不能忽视广大软件用户的利益。”

问题是，新软件保护条例平衡了各个方面的利益了吗？

我国政府近年来在努力推行政府机关“正版化”政策，特别是，近期北京市政府采购软件时完全采购国产软件的决定， 给予了国产软件业很大的鼓舞。

但是，有人认为，政府机关的“正版化”工作只可能量力而行、循序渐进，不可能一蹴而就。

寿步指出:在中国几亿农民、两亿工人、数千万下岗人员的现实国情下，中国政府一夜之间不可能倾其所有、将从中央到地方的所有国家机关全部“正版化”。

同时，由于国力有限，中国的教育经费投入一直偏低。中国千千万万的国家机关尚且不可能在一夜之间实现软件“正版化”，中国的教育机构就更不可能依靠财政拨款实现软件“正版化”了。

在这样的情况下，将教育机构在原软件条例内所享有的在课堂教学范围内合理使用软件的权利完全撤销，让中国的所有教育机构一夜之间面临这样的窘境;要么做新软件条例下的守法者，立即关闭所有的教学用计算机房，停止所有学生的计算机课程教学;要么做新软件条例下的违法者，冒着随时可能被起诉侵权的危险，继续向莘莘学子传授信息技术知识，以使中华民族的新一代能够跟上世界信息技术迅速发展的步伐。

寿步教授大声地质问：“为什么要让中国千千万万的国家机关和教育机构如此自我入罪、自取其辱、自毁长城？”

正视产业影响

邹忭认为，软件保护条例是中国软件业发展的必要条件，如果没有这样的大环境，将阻碍中国软件产业的发展。他说，从表面上看，软件保护条例颁布后，获利最大的是国外的软件公司，但实际上中国的软件企业更需要这样的保护。盗版横行实际上给了国外的软件企业以可乘之机??中国市场只是国外公司的一部分，盗版不是财大气粗的外国公司的致命伤。

连邦公司的一位李姓人士以“忽如一夜春风来”形容新软件保护条例的出台，认为国内的软件企业更需要这个条例，只有有效遏制盗版，现有的软件企业才能生存并发展，新的软件企业才能不断涌现，中国软件企业走出国门的那一天才不会遥遥无期。国外软件厂商凭借资本的优势，对盗版持放任态度。因为中国市场只是他们全球市场的微不足道的一部分(甚至不到1%或者2%)，盗版在中国市场盛行并不能给他们带来致命的伤害，而如果国内软件企业不能摆脱盗版的阴影，不能长期处于有力的反盗版环境中，那等待他们的必然是前仆后继的死亡。

这位李先生欣喜地撰文说，新的条例对软件产品的出版、制作、发行、出租、终端使用等可能产生侵权的几乎全部环节均做出了严格规定。相信随着新的条例的施行，软件盗版猖獗这个长期笼罩在众多软件企业头上的乌云，将逐渐散去；中国软件市场的正版率会有一个质的提高，盗版的生存空间将越来越小，软件企业将迎来那片原本属于他们的蔚蓝天空。

但持反面意见的北京一位资深的知识产权法官很激动地说:“中关村的中国软件企业，我们已经保护他们十年了，现在还是这个样子，不死不活！新的保护条例即使再‘苛刻’一点，我看也不会起什么更大的作用!”

他接着说，知识产权不是绝对的私有财产，它的公有性要求在保护它的权利同时，必须接受一定的来自其他社会成员的分享需求。应明先生也表示，“一方面，为了鼓励人们进行创造性的脑力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，需要向智力成果的创造者赋予对其智力成果的一定限度的垄断权。另一方面，为了智力成果的广泛传播和应用，需要强调智力成果的社会共享性。而且，新的智力成果往往是在原有的基础上发展起来的。”

因此，权利并不是界定得越绝对越好。

按巴泽尔对知识产权特性的分析，对软件发明人来说，争夺用户比发明人之间的竞争更重要。用极低的成本来招揽用户，是竞争成功的关键。而用极低的成本招揽用户就等于把一部分权益让公众分享，这在本质上和“掠夺性定价”(倾销)没有什么区别，先以倾销争夺市场，然后提高价格攫取垄断利润。有人指出，微软在中国就是一个例子。利用盗版迅速抢夺视窗软件的用户，然后利用反盗版来维持垄断。纵容盗版等于是倾销行为，加大权利保护力度反击盗版就等于倾销成功之后哄抬价格。

业内人士说，盗版对于软件权益人事实上具有巨大的潜在价值。使用盗版软件的人虽然没有向权利人付费，但却使权利人以极低的成本赢得了数量惊人的客户群。这是他今后能够赚取垄断利润的前提。

“如果没有盗版，换一句中性的表达说，如果没有公众对于某些软件财产权的分享，就没有某些软件今天的市场占有率和对于技术标准的控制。”

从各个方面来看，有关这一问题的讨论现在只是刚刚展开，随着WTO的到来，随着人们对规则制定和实施的公开、公正、效率等原则要求的进一步提高，会有越来越多的新出台的政策要面临这样的追问。不过，从某种意义上说，这不也正反映出社会、产业等各个方面正在进步吗？

相信新的软件保护条例对这一产业的影响，可能要经过一段时间的沉淀后，才能够真正展现。

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